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房产代持的适用场景

——分类解析

2010年国家实施购房限购政策开始，房产代持现象开始大量出现，各类代持纠纷不断涌现，即使房产专业律师和法院房产业务法官，亦面临诸多现实考验。根据本律师二十余年的房产领域从业经验，本文进行以下分类解析。

1、限购政策产生的房产代持

2、“代持协议”是否有效的司法实践转向

3、代持协议的法律服务方案

4、限贷政策等其他特殊原因产生的房产代持

5、代持协议有效，房产所有权究竟归谁所有？可否排除对房屋的强制执行？

6、房产让与担保产生的房产代持——名为买卖，实为担保

7、家族房产传承

一、限购政策产生的房产代持

限购政策源于《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知（二〇一〇年四月十七日）》，自此各地市开始颁布不同行政区域内的现行政策，时有调整至今。

广州市限购政策的演变：

《广州市人民政府办公厅关于进一步完善我市房地产市场平稳健康发展政策的通知（2017年3月17日）》

《广州市人民政府办公厅关于进一步加强房地产市场调控的通知（2017年3月30日）》

《广州市人民政府办公厅关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的意见（2021年4月2日）》

《广州市人民政府办公厅关于完善我市房地产市场平稳健康发展政策的通知（2021年4月21日）》

现行广州市购房限购政策，主要内容：以家庭为单位，本市户籍限购两套；外地户籍，限购一套；增城从化从宽；人才购房从宽；两年限售期。另有与房屋交易期限相关的不同交易税费政策。

房产代持现象的现状：

1、近亲属持有：成年子女、父母等代为持有。在本律师承办的豪宅购房交易中，代持比例达到了30%以上。常见的成年子女、父母代持，也有少量的其他亲戚代持现象，如岳父母公婆、叔侄代持等，但非亲属关系的朋友之间代持极少，这说明国人之间的信任程度，基于血亲关系的信任程度较高，而其他关系私密程度、长久程度、信任程度尚不足以满足房产代持关系的心理接受程度。

2、公司持有

（1）优势：不限套数，本市公司/外地公司均可持有，日后可以股权转让的便捷形式实现房屋销售。

（2）税务复杂，一是会产生日常的公司房产税等。二是在股权交易环节，因操作方案不同导致的税额高低差别极大。一般来说，以公司名义持有房产，均会由专业人士提供税务咨询服务。

广州律师队伍已涌现专业的税务律师团队，专业程度不逊于税务师事务所的从业人员。类似于专注服务外资企业/大型国企的公司业务律师，税务律师专注服务大型私企/外资企业/高净值人群，基本不涉及诉讼，擅长税务策划、境内外关联交易/关联公司的控制权架构设计、常年税务顾问等。

本人与税务律师，联合代理的一宗税务非诉讼服务的委托业务，当事人原每年纳税额300余万元，通过一系列合法合规的法律操作后，每年省税50余万元。

二、“代持协议”是否有效的司法实践转向

“代持协议是否有效”，在限购政策出台后，司法实践中迅速成为热点焦点问题。

合同法时代：各地司法观点不一，甚至同地类案都有观点迥异的不同裁判结果。本律师代理的“代持协议有效性”广州市首案中，一审肯定代持协议效力，二审没有明确否定代持协议效力，但推翻了一审判决，判令出资人败诉，房屋归出名人所有。学术界普遍对代持协议持肯定观点，各地法官撰写的实务类文章，也基本肯定代持协议的有效性，理由主要是从字面适用合同法，“没有违反法律、行政法规的强制性规定”；但从各地裁判文书来看，基本呈五五开，肯定代持协议效力的裁判文书，认为代持协议“没有违反法律、行政法规的强制性规定”；而否定代持协议效力的裁判文书，具体理由五花八门，但归根到底皆为，担心代持协议会对社会秩序和公共利益造成冲击。

九民纪要/民法典时代：司法界逐步统一观点为，否定代持协议的效力，认为因违反公序良俗而无效。

1、全国法院民商事审判工作会议纪要：31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

2、民法典：第八条  民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

《民事审判指导与参考》（最高人民法院民事审批第一庭编，第85辑）中的《民法典总则编、合同编重点问题解读》[1]，是这样解释说明的：“...民法典第153条将合同法第52条和民法通则第58条中有关“损害社会公共利益的合同无效”的规定，调整为“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，属不确定概念，解释空间很大。相对于“社会公共利益”而言，公序良俗的范畴更大，争议也更大。这里，违背公序良俗，跟上述“违反强制性规定”的立法本意是一脉相承的，都体现了国家意志对民事领域意思自治的限制。违背公序良俗包括了危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等各类公共秩序；危害家庭关系行为；违反道德行为；违反人权和人格尊严行为；限制经济自由行为、违反公平竞争行为；违反消费者保护行为、违反劳动者保护行为等等，前面限制性规定中已经谈到，公序良俗的范围远远大于强制性规定的范畴，适用的空间更为广阔，同时争议也会更大，也需要在实践中不断摸索、磨合、趋同”。

以（2020）最高法民再328号判决为标志，各地法院裁判标准统一为，否认规避限购政策的代持协议效力。

上述判决认定：关于案涉房屋过户前徐**能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行。徐**在当时已有两套住房的情况下仍借曾**之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐**与曾**为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐**依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

总结：关于民法典后的司法审判方向，更加注重与国家大政方针（行政机关）协调一致，更加强化司法职权。注意，这两点是有区别的。

一方面，过往行政指令与司法判决“打架”的情况，将趋于减少，通过各种方式的沟通协调，裁判文书与行政指令愈加同步。另一方面，更加强化司法职权，体现在法官职权、裁量权愈加强化，例如（1）当事人即使约定放弃诉讼时效亦属无效，（2）新担保制度“担保内容以登记内容为准”重大变化等[2]。司法职权体现了国家公权力，合同约定属于典型的私权利，对于过往公权力和私权利的模糊地带，民法典后一系列司法治理行动明显体现为，公权力日益强化，界限日趋分明，且界线由公权力向私权利推进。

三、代持协议的法律服务方案

1、关于法律工具：无论哪种情况，房产代持行为都会涉及以下若干法律工具，房产专业律师应融会贯通、灵活组合、巧妙适用，合法合规的实现委托目的。

（1）代持协议

（2）抵押权

（3）居住权：民法典新设权利，广州市当年已落地实施，一段时间后，目前广州市地方办事部门，在实际操作中，设定为原则上只允许近亲属之间，或凭生效司法文书办理。

（4）授权公证：指出名人授权出资人，有权代为办理房产的出售、出租、抵押、居住权等处置行为，以便出资人行使自身权利，降低出名人擅自处置的法律风险。

（5）买卖协议

（6）实际收楼使用：指出资人须实际收楼使用房屋，以彰显自身确有行使房屋占有使用权利的主客观情况，体现了代持关系系双方合意并实际履行。

2、以子女A代父母B持有房产为例。

代持协议的主要内容：（1）房产价值高，由当年父母出资数百万元（首付、按揭、契税、装修装饰、物管费水电费等）；（2）房屋产权本归父母所有（包括房产升值收益，目前市值约3000万元），考虑到父母B百年之后房产始终归A继承，为将来的手续方便和增加A的资产资信（注意，非出于规避限购政策，且理由必须合乎情理），提前将房产过户至A名下；（3）为保障B所有权，体现B作为出资人理应享有的占有使用收益处分权利，A同意为B设立抵押权、居住权、出租出售等各权利，并出具授权，授权B可代为行使上述权利的公证授权委托书。

以上约定内容体现出的合同精神是（1）出资人确是B，A仅为挂名代持；（2）代持原因是，双方之间基于亲情的信任，出于未来继承的考虑，出于帮扶A社会信用资质的提升；（3）出资人B实际收楼使用并掌握处置权，体现对出资人的法律保障，体现双方的履约合意。在出资人B未来具备回收房屋的情况下，该协议应该说不会被司法认定为规避限购政策的违反公序良俗，避免了协议无效的法律风险。

四、限贷政策等其他特殊原因产生的房产代持

1、以规避限贷政策为由的房产代持案例（(2022)云01民终1278号）。

该裁判文书认定：当事人为获取银行贷款、降低首付款比例或贷款利率而借名买房申办贷款，虽违反了银行的信贷监管政策，但该行为规避的是申办贷款限制或首付款的支付比例及利率政策，且房屋贷款属于实物抵押贷款，金融风险相对较低，不能据此认定该行为侵犯了公共利益，故借名协议合法有效。

2、劳动关系产生的房产代持案例（（2019）最高法民终370号）。

该裁判文书认定：本案的这种交易模式虽与借名买房具有一定的相似性，但又有别于一般意义上的借名买房。案涉房屋系服饰店为防止员工提前离职等原因而暂且登记在服饰店的指定人名下，员工是基于其处于劳动合同这一不完全平等的民事法律关系中的弱势地位而被动接受服饰店关于案涉房屋的权属登记安排，其并非积极主动地通过这种方式获取不正当利益，且亦未损害国家利益和社会公共利益，故相关当事人之间的这种交易安排并不具有违法性或者不当性，因而，对于案外人而言，并不因此而具有法律上的可责难性。而且，案涉《劳动合同》签订远早于保全申请人的债权形成时间以及人民法院的查封时间，因此，没有证据证明案外人与被执行人之间存在通过案涉房屋的交易安排而逃避债务、规避执行的行为。因此，案外人对案涉房屋权利的合理期待应当予以保护，其请求排除人民法院对案涉房屋的保全查封，应予以支持。

来源 ：中联律师

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